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应松年 张晓莹:《行政处罚法》二十四年:回望与前瞻

应松年 张晓莹| 时间: 2020-09-23 07:25:01 | 文章来源: 《国家检察官学院学报》2020年第5期


《行政处罚法》二十四年:回望与前瞻


应松年

(澳门新莆京娱乐网站终身教授、博士生导师,中国法学会行政法学研究会名誉会长)

张晓莹

(澳门新莆京娱乐网站法学院博士研究生,全国人大常委会法制工作委员会行政法室副处长)


【摘 要】《行政处罚法》是我国行政法治历程中具有里程碑意义的法律,它的颁布实施意义重大。在新的历史时期,《行政处罚法》与实践逐渐产生了一些不适应,新老问题并存,需要根据全面依法治国的新要求,对《行政处罚法》作出调整。《行政处罚法》修改应当紧扣改革新要求、坚持处罚法定原则、发挥中央和地方两个积极性、强化对权力运行的制约和监督机制,着重从重塑行政处罚种类、明确行政处罚定义、放宽行政处罚设定权、完善行政处罚体制、优化行政处罚程序等五个方面进行完善。




2020年6月28日,在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上,全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标向常委会作了《关于〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉的说明》,颁布实施已24年的《行政处罚法》,迎来了首次全面修改。站在这一重要的历史节点上,有必要深刻认识《行政处罚法》颁布实施的重要意义,准确把握我们所处的时代背景和法治阶段,通过对《行政处罚法》立法本意和初心的回顾,检视和反思《行政处罚法》24年来的实践,并结合《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》(以下简称“ 《修订草案》 ”),展望《行政处罚法》的修改思路和方向。



一、《行政处罚法》颁布实施的重要意义


1996年3月17日,第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过了《行政处罚法》。《行政处罚法》的颁布,是我国行政法制建设中的一件大事,是推进我国社会主义民主政治建设、实施依法治国基本方略的一个重要步骤。《行政处罚法》成为我国第一部保障和监督行政机关依法行使行政职权,统一规范行政行为的法律。《行政处罚法》的颁布实施意义重大:

一是保障宪法有效贯彻实施。宪法是我国的根本大法,在法治体系中具有至高无上的地位和最高权威,是制定法律的依据。我国宪法规定了国家的根本制度、公民基本权利和义务、国家机构的组成和运行的基本原则等。《行政处罚法》作为规范行政权行使、保护公民合法权益的法律,承载着实现个人权利、贯彻宪法理念的重要作用,是对宪法所规定的县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限管理本行政区域内的行政工作,国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,公民必须遵守宪法和法律、保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序,公民合法的私有财产、人身自由不受侵犯等规定的具体化,对于推动宪法实施、加强宪法实施,完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,具有重要意义。

二是推进我国民主法治建设进程。《行政处罚法》首次对一项行政行为作出了从实体到程序的全面规范,确立了处罚法定、公正公开、过罚相当、处罚和教育相结合等重要原则,明确划分了法律、行政法规、地方性法规和规章设定行政处罚的不同权限。不仅实现了对违法者违法行为的惩戒和教育,也体现了对执法者处罚行为的监督和约束,同时还注重对立法者设定处罚行为的限制和规范。在这种三位一体的法律框架下,实现了保障行政相对人合法权益,维护社会公共利益,规范行政处罚设定和实施,维护国家法制统一,促进行政机关依法行政,建设社会主义法治国家的历史重任。可以说,《行政处罚法》是继行政诉讼法之后,我国行政法治进程中又一部具有里程碑意义的重要法律,标志着我国民主法治建设进入了新的历史阶段。

三是健全我国法律责任制度体系。《行政处罚法》的出台实施,健全、完善了我国法律责任制度。在《行政处罚法》制定之前,我国刑事责任方面已经有了刑法和刑事诉讼法,民事责任方面有了民法通则和一系列单行的民事法律以及民事诉讼法,已经基本确立了较为完备的刑事责任和民事责任法律制度。而在行政责任方面,虽然不同单行法中有具体规定,但是还缺少一部总括性的、统一的规定。《行政处罚法》出台后,填补了我国法律责任制度的一个重要缺口,刑事、民事、行政三大法律责任制度正式确立。

四是奠定我国行政程序法律基础。作为规范三大基本行政行为的“行政三法”的排头兵,《行政处罚法》开创了行政程序法制化的先河,树立了行政机关实施行政处罚必须遵守法定程序、违反法定程序是违法行为甚至无效行为的理念。《行政处罚法》确立的听取陈述申辩、告知、回避、听证、送达、裁执分离、收支两条线等重要程序,成为我国行政程序的制度基础,《行政许可法》《行政强制法》中很多程序规定都源自于行政处罚程序,《行政处罚法》也被称为“小行政程序法”。这些程序完善了中国行政程序法律制度,确立了正当程序的原则和依法行政的理念,对于推动行政机关形成程序观念具有深远影响。


二、《行政处罚法》修改的时代背景


《行政处罚法》实施二十四年来的历程,也是我国依法治国方略形成、发展和完善的历程,是行政法制建设飞速发展的历程。1997年,党的十五大报告将“依法治国”确立为治国基本方略,提出“建设社会主义法治国家”“一切政府机关都必须依法行政”。1999年,宪法修改增加规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央从关系党和国家前途命运的战略全局出发,从前所未有的高度谋划法治,以前所未有的广度和深度践行法治,开辟出全面依法治国理论和实践的新境界。2012年,党的十八大报告提出,“法治是治国理政的基本方式,要加快建设社会主义法治国家,全面推进依法治国”。2014年,党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,在我党历史上首次将依法治国作为中央全会的主题,提出“依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。2017年,党的十九大报告指出,全面依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会法治国家,坚持全面依法治国是新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的重要组成部分。同时,提出了到2035年法治国家、法治政府、法治社会基本建成的战略目标,并决定成立中央全面依法治国领导小组,加强对法治中国建设的统一领导。

在统筹推进“五位一体”总体布局,协调推进“四个全面”战略布局的时代背景下,行政法治建设作为全面推进依法治国的重要环节,得到了全党全社会的高度关注,行政法治制度变革密集发生,法治政府建设工作进一步提速增效,行政法治建设不断向纵深拓展。这一时期的行政立法扎实推进,行政行为法律制度“三部曲”完成,我国初步建立起具有浓厚中国特色的“三大行政行为法(《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》)+两大行政救济法(《行政复议法》《行政诉讼法》)”体系。同时,部门行政法律更加完善,行政权得到全方位规范,依法行政理念深入人心。

与此同时,《行政处罚法》与新时期建设法治政府、法治国家的历史使命,与新型行政管理体制和政府职能,与不断发展中的实践,逐渐产生了一些不适应,行政处罚手段单一、地方治理手段不足、与经济社会发展水平不匹配、程序不完备等问题逐步凸显。而从《行政处罚法》立法时就开始争议的一些老问题,也在实施中暴露出局限性。面对这些旧有的问题、制度成长中的问题、发展中的问题,要求我们要坚持问题导向,回应时代呼声,根据全面依法治国的新要求,对《行政处罚法》及时作出调整。


三、《行政处罚法》修改的指导思想


(一)紧扣改革新要求

行政体制改革的不断深化给行政法制的发展创新提供了强大驱动力和支撑力,在改革实践探索中,一些具有里程碑意义的制度建设也在不断充实着我国行政法制的制度肌体。其中,行政执法体制作为依法行政的关键环节,直接关系到法律法规的全面正确实施,关系到人民群众合法权益的切实保障,关系到经济社会秩序的有效维护,对于解决当前行政执法中存在的机构林立、权责不清、执法随意等问题,对于提升执法水平、执法效率和执法公信力意义重大。《行政处罚法》作为规范行政执法行为的一般法,势必要根据推进全面依法治国新形势和新要求,以行政体制改革、转变政府职能为中心,在总结改革实践经验的基础上,进入“深水区”、迈向“新高度”,对一些重要制度加以确立或调整,推动行政处罚法律制度更加完善、针对性更强。

(二)坚持处罚法定原则

处罚法定原则是行政法治原则在行政处罚领域的集中体现,是领会《行政处罚法》立法宗旨和精神实质的基础和出发点。处罚法定原则贯穿于行政处罚的全过程,对设定和实施行政处罚提出了总体要求。处罚法定包含了应受处罚的行为法定、实施行政处罚的依据法定、实施行政处罚的主体及其职权法定、处罚的程序法定等多重内涵。在当前时代背景下,处罚法定原则更是全面推进依法治国、依法行政的应有之义,无论是在上世纪90年代初制定《行政处罚法》时,还是在当前修改《行政处罚法》过程中,都应当始终坚持和牢牢把握。实践中行政处罚的设定权限、实施主体、实施程序等需要调整的,应当通过修改《行政处罚法》予以确定,确保行政机关始终在法律框架内,在法定权限范围内,以法定的程序,公正、合理地行使处罚权。

(三)发挥中央和地方两个积极性

毛泽东同志在1956年发表《论十大关系》的著名讲话中指出,“应当在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给地方更多的独立性,让地方办更多的事情”。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央站在党和国家事业发展全局的高度,对发挥两个积极性作出进一步要求部署。党的十九大报告中将赋予省级及以下政府更多自主权作为深化机构和行政体制改革的重要内容。党的十九届四中全会把“健全充分发挥中央和地方两个积极性体制机制”作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。体现在《行政处罚法》修改上,发挥中央和地方两个积极性具有特殊内涵。一是要坚决维护国家法制统一。维护国家法制统一原则,是我们党和国家从历史的经验教训中总结出来的,是中国特色社会主义法律体系的政治前提和核心要义。一切法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例都不得同宪法相抵触,一切地方性法规、自治条例和单行条例也不得同法律、行政法规相抵触。二是要合理划分中央事权和地方事权。中央立法要加强法律、行政法规对“一盘棋”的统筹,重在对涉及国计民生、关系全局利益的重要领域强化集中统一领导,加强对宏观事务的管理,侧重于基本制度和基本规范的确立;地方立法要着力于管理地方事务和解决地方实际问题,查遗补漏,通过在地方先行先试,为国家立法和全国性改革提供经验。三是要充分发挥地方立法主动性和积极性。早在1978年12月,邓小平同志在《解放思想,实事求是,团结一致向前看》讲话中提出:“现在立法的工作量很大……有的法规地方可以先试搞,然后总结提高,制定全国通行的法律。”按照这一精神,地方组织法几经修改,对我国立法体制进行了重要改革,赋予相关地方人大及其常委会制定地方性法规的权力。立法法和其他有关法律及决定,也对地方立法权限作了规定。宪法和法律赋予了地方立法广阔的空间。实践反复证明,地方立法为推进地方改革开放、推动地方经济社会发展和城镇化建设、加快中国特色社会主义法律体系的形成提供了强大助力。《行政处罚法》修改,尤其是在地方性法规行政处罚设定权问题的处理上,要注重发挥地方立法积极性,给地方立法适度放权,使地方性法规在贯彻执行国家法律法规、促进地方经济社会发展、增强地方政府治理能力中发挥更大作用。最终的目标是,建立原则性与灵活性相统一、顶层设计与先行先试相协调的国家立法体制,做到上下贯通、管理高效。

(四)强化对权力运行的制约和监督机制

行政权是宪法和法律赋予行政机关管理经济、文化、社会事务的权力,是国家权力的重要组成部分。全面推进依法治国,必须强化对行政权的制约和监督,保障其依法正确行使,这是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家过程中的永恒课题。行政处罚权作为行政权的重要组成部分,具有管理事务领域宽、自由裁量空间大、以国家强制力保证实施等特点,能够对当事人的人身、财产、资格、名誉等造成直接减损,一旦被滥用,将会对公民基本权利和依法治国方略实施造成损害。因此,在《行政处罚法》中,对行政处罚权的监督和制约机制是不可或缺的内容。1996年制定《行政处罚法》,即是对监督制约行政权的初步尝试,开创了监督制约行政权的新阶段。行政法制发展完善二十多年来,我国步入推进全面依法治国的新阶段,对行政权的制约和监督只能加强,不能削弱。《行政处罚法》修改应当努力构建更加有效的行政处罚权制约和监督体系,利用党内监督、人大监督、行政监督、司法监督、政府内部监督、社会监督等多种监督方式,形成合力,使违法行政行为得到及时纠正。


四、完善《行政处罚法》的主要方向和路径


《行政处罚法》的完善,要紧密融入行政法治建设发展历程,与时代同步伐,与改革同频率,与实践同发展,处理好以下几个主要问题:

(一)重塑行政处罚种类

在《行政处罚法》制定之前,各种行政处罚的形式是通过相应单行法律、法规和规章确定的。实践中经常采用的处罚类别有三、四十种,处罚名称的总数有二百多种,其中许多处罚形式都是由行政部门和地方用各种规范性文件的形式设定的。有的学者提出,应当采用归类与列举并用的方式来规定处罚种类,即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时,列举几种主要处罚类型的具体形式。我国台湾地区现行的“行政罚法”即是采用了这种方式来规定行政处罚种类。考虑到通过类型化模式规定行政处罚种类将造成处罚的“筐”过大,容易导致乱设处罚名目,最终,《行政处罚法》采用了列举加兜底的模式规定了行政处罚的种类,列举的六种处罚,正是和学者梳理出的应用较多的几种处罚种类基本吻合的。之所以规定这些种类的处罚,按照当时的考虑,一是要规范现有的行政处罚的种类,现行的一百多种处罚不一定都是行政处罚,《行政处罚法》也不应当对现有的处罚都予以肯定;二是要基本确定我国的行政处罚的种类,作为今后设定行政处罚的基本法律依据。从确定我国的行政处罚制度角度考虑,也不应当确定一百多种行政处罚,太多种类的的行政处罚,这对我国的国际形象来说并不是一件好事。

《行政处罚法》实施以来,这一规定对于严格限定处罚类型、规范处罚行为,发挥了重要作用,行政处罚实践中处罚名目繁多、乱设处罚的现象得以逐步改观,但在实践中也逐渐暴露出一些局限性。近年来,关于行政处罚种类反映最突出的问题就是“不够用”,传统的行政处罚种类对有的违法者显现出威慑力不足的缺陷,这和社会治理方式的不断转变、社会治理手段的不断创新不无关系。与此同时,原本发挥扩充行政处罚种类作用的兜底条款“法律、行政法规规定的其他行政处罚”被束之高阁,甚少适用。其中一个重要原因是,《行政处罚法》并未规定行政处罚的定义和界定标准,某一行政管理措施是否属于行政处罚,法律、行政法规规定的哪些行政措施属于新创设的行政处罚种类,均无从判断,确定标准、确定主体和确定方式都是缺失的。这就导致大量性质与处罚相同、功能与处罚相近的行政管理措施游离在行政处罚法律规范之外,甚至刻意通过“改头换面”“换汤不换药”的方式加以规避。在这其中,争议最大的当属失信惩戒措施。有不少观点认为,行政机关将公民列入“黑名单”,只要是以公民违法为前提,并直接导致公民声誉、人身权、财产权等合法权益受到限制或者剥夺的,就是一种行政处罚,至少有一部分失信惩戒措施已经具备了行政处罚的性质。我国台湾地区就把“公布姓名或名称、公布照片或者其他相类似之处分”明确列为了处罚种类。此外,还有通报批评、限制生产、停产整治、从业限制等措施,都已与行政处罚无异,仅仅因为名称不在《行政处罚法》第08 条所列的范围,就未纳入《行政处罚法》予以规范,偏离了法治轨道。

从《修订草案》目前的规定来看,立法者选择了增加列举名称的路径来充实行政处罚种类,增加了通报批评、降低资质等级、不得申请许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等在实践中应用较多的处罚种类,将其纳入《行政处罚法》规范。同时,还增加规定了行政处罚的定义,意图通过这样的方式,激活“法律、行政法规规定的其他行政处罚”这一兜底条款,为法律、行政法规创设行政处罚种类提供标尺,明确一些行政管理措施的行政处罚属性。这一方案公开后,引发了三种不同的声音,一种认为,目前的扩充仍不“解渴”,应当以更加积极的态度,将实践中反响最为强烈的失信惩戒、责令限期拆除等纳入行政处罚种类。一种认为,仅靠增加列举名称来扩充处罚种类“治标不治本”,对现有的处罚种类加以归类总结,列举并辅以概括,才能彻底解决处罚种类包容性不足的问题。还有观点认为,此次新增的处罚种类中,并非都属于行政处罚,比如责令停止行为、责令作出行为,尤其是责令停止违法行为、责令履行法定义务的行为,与责令改正的关系模糊不清,难以界分,不宜列入处罚种类。

究竟应当是采用类型化还是列举式规定行政处罚种类?这一争论已贯穿了《行政处罚法》制定、实施和修改的全过程。我国《行政处罚法》虽然采用了列举式规定处罚种类,但从立法本意来看,并不仅限于列举的这六种名称的处罚,有的行政处罚可以包括比较多的形式,如警告可以包括指出违法事实,吊销许可证可以包括吊销职业资格证等。实际上可以作这样的理解——“警告类”的处罚、“责令停产停业类”的处罚、“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照类”的处罚等等,《行政处罚法》第8条规定的并非是处罚的名称,而是类别。如果将其都理解为名称,无疑是过于狭窄了。这也显现出一些类型化的倾向,只不过相较于申诫罚、财产罚、资格罚、人身罚的“大类型”,是一种“小类型”罢了。

类型化和列举式的抉择,取决于对我国行政法治发展阶段的判断。如果采用类型化模式规定行政处罚种类,在当前阶段下,设定机关和当事人是否有足够的鉴别能力,去判断一个行政管理措施是否属于行政处罚,属于哪类罚种?这种笼统的限定,会不会反而成了行政处罚被乱设、滥用的突破口,使通过二十多年规范得以改善的处罚乱象再次卷土重来?如果选择列举式规定行政处罚种类,则不会给现有的处罚种类的规范造成过大的波动,给立法机关、行政机关、司法机关,尤其是当事人的指向依然是明确的、易于把握的。处罚种类的确定使得行政处罚“巧立名目”的问题大大改观,要维护这来之不易的成果,则应选择稳中求进、适度扩大的路径,不要有太大动作,应当在现有的列举模式上,结合实践发展的需要,适当增加列举的种类。

至于列举哪些,这本应是一个学理问题,应当紧密围绕行政处罚“不利处分”的本质进行判断和筛选,但我们无法脱离行政法治实践来讨论这个问题。目前我国还没有《行政程序法》,除了已经制定法律的处罚、许可和强制行为,其他行政行为的行使都缺乏统一的成文法规范,更多是依靠公正程序来约束,在这种情况下,尽可能的将一些不利性处分行为纳入《行政处罚法》中,有利于监督行政权规范行使,保护当事人合法权益。同时,通过明确行政处罚的定义、确立界定行政处罚属性的基本规则,激活兜底条款,把好行政处罚的关口,让该进的进来,该管的管住,通过这样的路径,便能够基本解决行政处罚种类规范不足的问题。

(二)明确行政处罚定义

现行《行政处罚法》并没有规定行政处罚的定义。在当年制定《行政处罚法》的过程中,立法者曾多次试图给行政处罚下一个定义,但最终未能明确,原因就是给行政处罚下这个定义很难。但从当前行政处罚种类属性界定不清的现实难题来看,还是需要给行政处罚下一个定义,这是判断一个行为是否属于行政处罚的重要标准,有益于解决行政处罚界限不清尤其是由此带来的滥设乱设问题。行政三法中,《行政许可法》和《行政强制法》都在总则中对行政许可和行政强制的定义作了明确规定。这次《修订草案》明确了行政处罚的定义,即“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中,对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。行政处罚定义的确立,对我国行政法理论可谓是一个重要进步和贡献,不仅在形式上使行政三法实现了体例结构上的统一和完整,更重要的是在划清行政处罚界限的问题上作了大胆尝试,填补了一个重要行政行为的概念空白。当然,对这一定义,学界也不乏争议,从行政处罚的对象是不是“违反行政管理秩序”的行为,到行政处罚的形式是不是“依法减损权利或者增加义务”,以及最重要的一点,行政处罚定性为“惩戒”是否准确,都有一些不同的意见。应当说,给行政行为下一个定义并非易事,无论是在《行政许可法》还是《行政强制法》的立法过程中,定义从来都是一个争议较大的问题,描述行政处罚行为有多个角度、多种要素可以选择,哪一种更准确、更全面,可能并没有一个完美答案。

在以往的研究中,很多学者从《行政处罚法》的规定中,提取出行政处罚以行政管理为目的、以违反行政管理秩序的行为为对象、以行政机关为主体、以惩罚性或制裁性措施为手段等基本要素,给它下了一个学理概念。有的认为行政处罚是行政机关或其他行政主体依法对违反行政法规尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁。有的提出,行政处罚是行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为,给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。有的认为行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的一种惩戒行为。我国台湾地区学者翁岳生的著作中,将行政罚定义为行政机关基于维持行政秩序之目的,对于过去违反行政义务者,所施以刑罚以外之处罚。和我们对行政处罚的理解基本是一致的。这些对行政处罚的定义,万变不离其宗,基本要素都是相通的,但同时,与其他行政行为的要素也是近似的,单靠这些要素,并不能清晰地划清行政处罚与其他行政行为的界限。比如以行政管理为目的,以行政机关为实施主体,以行政权为手段等特征,很多行政行为都符合这些特征。因此,若要将行政处罚从众多行政行为中剥离开来,一定要抓住行政处罚区别于其他行政行为的两个核心特征,一是处罚实现的具体形式,二是处罚的性质。

《修订草案》在给行政处罚下定义时,突出了这两个要素,将处罚实现的具体形式归纳为“减损权利或者增加义务”,将处罚的性质定性为 “惩戒”,这个路径是正确的,抓住了行政处罚的核心要素。但对处罚具体表现形式的描摹和对处罚的定性是否准确,还存在探讨的空间。应当说,《修订草案》第9条规定的处罚种类中,大多都是可以嵌入“减损权利或者增加义务”的具体形式中的,但对于“责令停止行为”,究竟是属于对当事人行为能力予以限制的“减损权利”性质,还是对当事人行为提出强制性指令的“增加义务”,亦或是将当事人违法状态恢复为合法状态的“恢复原状”性质?恐怕难以一概而论。责令性行为在实践中表现出的制止危害发生、补救恢复、惩罚等多重功能,给“减损权利或增加义务”的定位带来了不确定性。而对“惩戒”的定性,亦有较多不同声音,在以往的研究中,更多观点将行政处罚定性为“制裁”性行为。反对“惩戒性”的一个重要理由,是认为现有的“没收违法所得”并未减损当事人权利,不具有惩戒功能,有很多学者都对此进行过论证。但也有观点认为,没收违法所得会对当事人产生惩戒的心理和精神效果,因而属于行政处罚。对行政相对人违法占有的财产的减损,也可以理解为一种减损,同样体现了惩罚性。本文以为,与惩戒相比,制裁包含的范围更广。在英国和美国,将所有对行政相对人不利的措施都定义为“行政制裁”。制裁包含了约束、管制、限制、惩罚等多重内涵,而以暂时性限制人身自由、暂时性控制公民财物、依靠行政强权强制执行行政决定为表现形式的行政强制,也恰恰具备制裁的一些突出特点。有观点就认为,行政处罚、行政强制都是对当事人非法行为进行制裁,惩处其非法行为所得利益的行政行为。法律手段对违法行为人的制裁不能仅体现在某一阶段上,不仅要制裁过去的违法行为,更应该预防将来违法行为的发生。行政处罚注重于制裁,行政强制则在于预防。正是这两者的有机协调,完善了我国行政法制的制裁阶段。因此,惩戒相较于制裁,对行政处罚的定位更为精准,更符合行政处罚的原则和特征,既有惩、亦有戒,能够体现行政处罚“处罚与教育相结合”的原则和精神,兼顾行政处罚的教育、威慑和预防功能。

(三)放宽行政处罚设定权

在《行政处罚法》立法前,由于没有法律上的统一规定,各级法律规范设定行政处罚的权限、范围没有限制,设定主体乱、设定法律层级乱、设定随意性大、设定种类繁杂、法律规范不统一等问题,在实践中都有表现。在当时,甚至还不存在“设定权”,准确地说,是“设定权有限”的概念,很多行政机关都把行政处罚设定权作为规范性文件制定权所附带的一个天然权力,有制定权自然有处罚设定权,是在行政机关中较为普遍的认识。这种认识也造成了对公民、法人或其他组织合法权益的随意盘剥,影响了政府形象。因此,不首先解决设定权问题,程序规定再好也是没有意义的,为了治“乱”、治“滥”,《行政处罚法》从源头抓起,着重规范了处罚的设定行为。对于地方性法规的设定权,当时的考虑是,维护全国法制统一是地方性法规规定处罚的前提,地方性法规可以结合当地实际情况,细化法律、行政法规,但在细化过程中,应当遵循宪法规定的“不抵触原则”。如果地方认为法律、行政法规的某些规定不能适应本地具体情况,应当提出修改法律的建议,不能径自作出与法律、行政法规不一致的规定。因此,《行政处罚法》第11条第2款对地方性法规规定违法行为的权限作了限定,规定“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。而在这一规定的理解上,一直存有“领域说”“事项说”“行为说”三种宽窄不一的理解。《行政处罚法》的立法说明中指出,已经有法律、行政法规的,地方性法规只能结合本地具体情况,在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内予以具体化。已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的,地方性法规和规章不能增加规定罚款的行政处罚。可以看出,立法机关在对这一问题的理解和把握上一直倾向于更加严格的“领域说”。严格的设定权限的规定对于治理行政处罚的“设定乱”取得了很好的治理效果,地方性法规在设定行政处罚时更加慎重,有效维护了法制统一,保护了公民合法权益,这一规定也已成为地方性法规合法性审查工作的重要内容。

在我国社会主义法律体系尚不健全,大量领域没有制定法律行政法规的时期,限缩地方性法规行政处罚设定权并未给地方立法和地方治理带来明显障碍。但经过二十多年的发展,《行政处罚法》制定时的社会经济条件和法治环境发生了巨大改变。一是地方立法经验逐步成熟,立法水平和立法质量逐步提高,乱设、滥设行政处罚的现象已经有了根本性转变。二是我国社会经济快速发展,新事物、新情况、新问题层出不穷、日新月异,法律和行政法规难以及时对实践中的新生问题作出回应,需要地方立法充分发挥“拾遗补漏”的作用。三是党的十八届四中全会和《立法法》明确了赋予设区的市地方立法权的精神和要求,更好地发挥地方立法的主动性和积极性,发挥地方性法规在推动地方经济社会发展和城镇化建设中的作用是必然趋势。在这种新形势下,要求地方性法规在处罚领域与法律、行政法规完全“上下一般粗”已难以满足地方行政管理的实际需求。乔晓阳同志在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话中提到,要采取积极的立法政策,赋予地方更多的立法空间,要通过研究修改《行政处罚法》第11条第2款等有关规定,力争彻底解决当前面临的难题。我们看到,这次《修订草案》在放宽地方性法规设定权问题上,迈出了一大步,增加规定:“地方性法规为实施法律、行政法规,对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关作出说明。”

本文认为,在坚持法制统一原则的前提下,为地方性法规适度“松绑”,放宽其行政处罚设定权,既符合中央充分发挥地方立法主动性和积极性的政策精神,也有利于解决地方立法遇到的实际困难。至于放到多大程度,核心就是要秉持“不抵触原则”,只要与上位法不抵触,应当允许地方性法规在上位法规定的行为之外,结合本地实际,增加规定新的违法行为和处罚。但同时,这一放宽也引发很多担忧,这种大踏步式的放宽,是否会导致地方设定行政处罚失去约束,乱、滥再现?因此,在赋予地方必要的立法空间的同时,仍然要警惕行政机关设定处罚的冲动,防止行政权扩张和部门利益法制化,防止行政机关步入“行政管理就是行政处罚、没有行政处罚就不会管理、遇到问题就只想一罚了事”的误区。从《修订草案》的规定来看,立法者也有着同样的担忧,因此设计了一套听证、论证和说明的程序来控制地方补充设定行政处罚的权限。这样的制度设计,的确能在一定程度上起到约束和监督地方立法增设行政处罚的作用,但还不够,我们还可以通过三种路径来强化这种程序制约。一是细化听证和论证的程序要求,做到公开、广泛,防止听证和论证程序流于形式。二是仿照行政许可制度,增加事后评价制度,对增设的行政处罚的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并允许公民、法人或者其他组织就增设的行政处罚事项的实施提出意见和建议,对实施效果不好、与实践发展不相适应、通过其他行政管理方式可以替代的行政处罚及时修改或废止。三是充分发挥备案审查制度对地方立法的监督作用,有重点地对增设行政处罚的地方性法规开展主动审查,规范地方性法规设定处罚的行为。

另外,还有一个问题需要同步考虑。关于行政法规的设定权,这次《修订草案》没有作出修改。从现行《行政处罚法》的表述来看,对行政法规设定权和地方性法规设定权的限制是整体设计、联动考虑的,甚至条文表述都是基本一致的。现行《行政处罚法》第10条第2款规定,“.法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。那么当地方性法规设定权放宽之后,意味着对不得超越法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为中的“行为”的内涵作了限缩解释,这一限缩必将同步适用于行政法规的设定权规定。因此,关于行政法规的设定权限也应相应扩张,明确其对法律未规定的违法行为,可以补充设定行政处罚,并遵循一定论证程序。

当然,地方立法所面临的手段不足的难题,并不能仅仅依靠放宽行政处罚设定权这一条路径来解决,要激发地方立法的动能,充分发挥它的治理效能,还是要多措并举,多方完善,从立法、执法和建章立制上多角度全方位来解决。

(四)完善行政处罚体制

1. 综合执法

《行政处罚法》出台前,我国政府机构正处于调整时期,政府各部门职能配置不合理,各部门组织规则不健全,职权划分不明确,工作中互相扯皮掣肘的现象普遍存在。尤其是在城市管理、市容环境卫生领域,机构膨胀、权限不清、多头处罚、重复处罚的问题十分突出,当时的一些执法乱象被戏称为“几十顶大盖帽管一顶破草帽”,给政府形象造成了很大负面影响。为改变这种乱象,各地开始逐步探索综合执法,将原来由几个行政机关分别行使管理权的管理领域统一由一个行政机关管理并实施统一执法,主要集中在集贸市场、市容管理等领域。关于是不是在行政处罚中确定“综合执法”的概念,有过一些争议。最终,《行政处罚法》确立了相对集中行政处罚权制度,规定国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。这一规定,虽未明确综合执法的概念,但为综合执法改革提供了法律途径和依据,综合执法在城市管理领域开始试点,具体放在了建设部门来监管。

城市管理综合执法作为综合执法改革的“排头兵”和“试验田”,对深化行政体制改革、促进社会综合治理、建设法治政府起到了积极的推动作用,为综合执法体制改革的全面推开积累了深厚的经验,但同时也暴露出许多问题。较为突出的问题是,城管综合执法机构的管理体制不清、各地对城管综合执法机构的定位不一致,职责边界不清、部门间交叉和推诿的问题并存,此外还有法律法规不健全、管理方式简单、服务意识不强、执法行为粗放等问题,社会各界反映较为强烈,在一定程度上制约了城市健康发展和新型城镇化的顺利推进。

为从根本上解决这些问题,党和国家不断深化行政执法体制改革,对我国行政执法体制作出了重大调整。2013年,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出深化行政执法体制改革,整合执法主体,相对集中执法权,推进综合执法,着力解决权责交叉、多头执法问题,建立权责统一、权威高效的行政执法体制。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,推进综合执法,大幅减少市县两级政府执法队伍种类,重点在食品药品安全、工商质检、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、海洋渔业等领域内推行综合执法,有条件的领域可以推行跨部门综合执法。2018年《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》进一步提出,深化行政执法体制改革,统筹配置行政处罚职能和执法资源,相对集中行政处罚权,整合精简执法队伍,解决多头多层重复执法问题。推动整合同一领域或相近领域执法队伍,实行综合设置。同年3月,中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》,明确指出,整合组建市场监管、生态环境保护、文化市场、交通运输、农业五大领域的综合执法队伍,继续探索实行跨领域跨部门综合执法,建立健全综合执法主管部门、相关行业管理部门、综合执法队伍间协调配合、信息共享机制和跨部门、跨区域执法协作联动机制。.这一改革方案的出台,正式明确了我国综合执法体制改革的方向和路径,确立了我国综合执法领域的“1(城管)+5(市场监管、生态环境保护、文化市场、交通运输、农业)”模式。

综合执法改革实践的方向和路径已经确定,《行政处罚法》作为相对集中行政处罚的制度源头,在修改时也对综合执法体制改革的新成果和新要求进行了吸收和体现,规定“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、农业等领域实行综合行政执法,相对集中行政处罚权,由一个行政机关统一实施相关领域的行政处罚”,正式确立了综合执法的法律地位。

综合执法写入《行政处罚法》之后,有一种观点认为,相对集中行政处罚的制度源流,也就是现行《行政处罚法》“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定,已经完成使命,不必再保留。而综合执法与相对集中行政处罚规定的并存,导致二者的关系变得含混不清。本文以为,相对集中行政处罚的制度规定,仍有保留的必要。如前所述,相对集中行政处罚制度在最初设计时,其雏形就是以综合执法的形式存在的,这一规定是综合执法改革的重要法律依据,行政处罚权的集中行使,也是综合执法的主要内核。而综合执法改革经过20多年的实践,其形式和内涵已经发生了较大的演进和发展,这一点从《深化党和国家机构改革方案》的规定可以看出:“深化行政执法体制改革,统筹配置行政处罚职能和执法资源,相对集中行政处罚权……推动整合同一领域或相近领域执法队伍,实行综合设置。”应当说,此次增加综合执法的规定,其重要意义在于在《行政处罚法》中固化相对集中行政处罚的改革成果,明确已经成熟的“1+5”综合执法领域的法律地位,但这并不意味着原有的相对集中行政处罚权的规定便无存在的必要。《深化党和国家机构改革方案》中还提出,要“继续探索实行跨领域跨部门综合执法”,也就是说,在综合执法领域,不会止步于现有的六大领域,各地还可以根据自己的实际情况,继续在相关领域探索开展综合执法。而“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定,将为这种探索留下制度空间,提供法律依据。

2. 乡镇街道执法

综合执法是为了在横向上整合政府职能和行政执法力量、减少多头执法。而近年来大力推进的乡镇街道执法,则是为了在纵向上理顺不同层级政府的事权和职能,减少执法层次。

在我国的社会管理实践中,乡镇、街道承担了大量服务职能和管理职责,其中多数具体管理职责都要落实到行政执法中。而在我国以市、县(区)两级地方政府管理为主的体制下,执法职能主要由市区县行政机关承担,街道办事处和乡镇有管理职责但无执法手段,权责不统一,造成“看见的管不了,管得了的看不见”,行业主管部门“条条”形式的执法体制逐渐难以适应一些城市管理的需要。

将执法权适度下移,扩大基层政权经济社会管理权限,有利于加强基层政权建设、完善基层政府功能,这也是深化改革过程中的时代要求。自党的十八大以来,党和国家多次对基层政权在社会治理中的角色定位提出了要求。党的十八届三中全会提出“对吸纳人口多、经济实力强的镇,可赋予同人口和经济规模相适应的管理权”。2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》提出,省(自治区、直辖市)政府可以将基层管理迫切需要且能够有效承接的一些县级管理权限包括行政处罚等赋予经济发达镇,明确镇政府为权力实施主体。2018年《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》明确提出,推动治理重心下移,尽可能把资源、服务、管理放到基层,使基层有人有权有物,保证基层事情基层办、基层权力给基层、基层事情有人办。

在城市治理体制改革不断深化的时代背景下,地方实践中探索出多种街道执法模式,如街属街管街用模式、区属街管街用模式。北京还推出了“街乡吹哨、部门报到”模式,街道乡镇被授予执法“召集权”,一旦召集信号发出,各相关部门执法人员必须赶到执法现场,根据职责拿出具体执法措施。2020年4月,北京市出台《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》,通过政府规章正式授予了街道、乡镇部分执法权,以其名义相对集中行使。此外,浙江、广东、山东、内蒙等多地也纷纷出台了授权乡镇、街道实行综合执法的地方性法规、地方政府规章或规范性文件。

执法权下移到乡镇、街道取得了较好的实践效果,但《行政处罚法》规定的行政处罚实施主体与实践中实际行使行政处罚权的主体却产生了脱节。根据《行政处罚法》规定,行政处罚的实施主体为具有行政处罚权的行政机关,以及经依法授权、委托的组织,而在管辖级别上,明确了行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,只有法律、行政法规可作另行规定。乡镇作为一级政府,街道作为市辖区、不设区的市的人民政府的派出机关,既不属于“县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关”,也不属于被授权、委托的组织,又没有法律、行政法规的依据,街道、乡镇执法普遍面临法律依据不足的困境。

权由法定是《行政处罚法》的核心原则,未经依法授权,任何组织和个人都不得实施行政处罚。2016年中共中央办公厅国务院办公厅《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》中也明确强调,法律规定的县级政府及其部门上述管理权限需要赋予经济发达镇的,按法定程序和要求办理。改革实践带来的行政执法体制的革新,要求在理论上和制度上对行政处罚的执法体制进行重新定位,并通过《行政处罚法》加以确立,这是在法治下推进改革、在改革中完善法治的必然要求。《修订草案》及时作出了回应,规定“省、自治区、直辖市根据当地实际情况,可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权”。这一修改,在维持了现有以县级以上地方政府执法为主的体制的基础上,给部分符合条件的乡镇、街道执法开了口子,这是符合改革精神的。

但是,从全国的情况来看,适宜由乡镇、街道执法的情况并不普遍,甚至可以说只占到一小部分,我国的大部分乡镇、街道尚不具备执法的能力、条件和水平,还是应当定位于面向群众的日常服务、一般管理、日常巡查等方面,不宜赋予其执法权。在这种情况下,《修订草案》授权“省、自治区、直辖市”可以决定“符合条件的”乡镇、街道对辖区内的违法行为行使“有关县级人民政府部门的部分行政处罚权”,这种限制显然是不够的,一旦出现上面不切实际、胡乱下放,下面承接不住、胡乱执法的情况,将激化人民群众和基层政府的矛盾,引发大量的行政争议。因此,下放执法权到街道、乡镇,要把控住三个关键点:一是明确下放的主体,《修订草案》只规定为省、自治区、直辖市,未明确是省级人大还是省级政府。从这项授权的性质来看,主要还是对地方政府级别管辖权的再分配,可以由省政府来决定,具体应当制定省政府规章来授权,当然,如果由省级人大制定法律层级更高的省级地方性法规来授权自然更好。二是对街道办事处、乡镇人民政府的条件作出一定限制。不是所有的乡镇、街道都具有承接执法权的能力,一般应下放给经济较为发达、行政区域广阔、人口比较集中、社会治理水平较高的乡镇、街道,《修订草案》仅限定为“符合条件的”乡镇人民政府、街道办事处,太过笼统,难以为地方下放执法权提供明确指引和约束。应当对被下放执法权的街道、乡镇的条件作出更进一步的规定,对其执法能力作出原则性要求。三是将下放的行政处罚权限定在一定范围内。《修订草案》规定下放“有关县级人民政府部门的部分行政处罚权”,这一限定显然是不够的,一定要强调下放的执法权要属于基层管理迫切需要、符合基层行政管理特点、能够有效承接。从执法实践来看,适合由乡镇、街道执法的事项一般主要集中在市容环境、市场监管、社会治安、民生事业等领域。有观点提出,在权力下放过程中还要考虑到政府的管理成本和行政效率,根据公共产品的性质与特征,把握好权力下放的尺度。例如在环境和资源保护领域,乡镇政府负责的职权以满足基本生活需要为宜,如环境检查、垃圾处理、环境污染等,而环境监管、生态保护、大型环境事故等专业性较强的职能则由县级以上环保部门负责。

(五)优化行政处罚程序

行政处罚程序是对行政主体实施行政处罚的规范,是实施行政处罚的合法操作规程。行政处罚程序的完善,不仅对规范行政处罚行为发挥着重要作用,对行政程序理论和实践的发展完善也有着深远影响。遵循行政处罚程序实施行政处罚,是法治理念和价值的体现,更是依法行政的具体行动。只要行政法制在发展变化,行政程序的完善就是一个永不间断的课题。

全面推进依法行政和建设法治政府是推进依法治国的基础任务,而完善行政执法程序也是建设法治政府的必然要求,党和国家针对行政执法程序的变革和完善作出了一系列部署。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对坚持严格规范公正文明执法提出了总要求,要求完善执法程序,建立执法全过程记录制度;严格执行重大执法决定法制审核制度;推行行政执法公示制度;建立健全行政裁量权基准制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。2018年,国务院出台《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》,对规范行政执法的三项重要制度提出了具体明确的要求。

《关于〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉的说明》中,专门介绍了《修订草案》关于行政处罚程序的修改内容,涉及到公示、全过程记录、法制审核、非现场执法、回避、简易程序、立案、听证等九个方面的程序,对行政处罚程序作了全面完善,体现了这些年行政执法实践中行政程序方面的建设成果。这其中有一项重大进步,就是针对交通执法领域中民众反响强烈的电子监控设备执法的合法性和规范性问题作了回应,对利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的,明确应当经过法制和技术审核,确保设置合理、标准合格、标志明显,记录违法事实应当清晰、准确,不经审核不得作为证据。同时还要求将设置地点向社会公布,并采取措施方便当事人查询违法事实。这些规定,精准回应了实践中存在的“隐蔽执法”“执法陷阱”等问题,是对行政处罚程序的重要补充。另外,针对此次应对新冠肺炎疫情防控中凸显出的执法难题,《修订草案》还作了一个特别规定,“发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法从重处罚,并可以简化程序。”这一规定意在提高紧急情况下的行政效率,初衷是好的,但是我们也看到,在此次疫情防控中,行政手段不足与滥用行政权的情况同时存在,一些地方的“硬核”防控变成了“硬来”防控,一家三口在家打麻将就被“红袖章”掀桌打耳光这样任性执法的新闻屡见不鲜。《修订草案》只是简单地规定可以“简化程序”,恐怕将会对现有的行政处罚程序规范体系造成破坏,简化程序应当在何种必要程度下才能简化?可以简化的是哪些程序?谁能够决定简化程序?这些问题,涉及《行政处罚法》与传染病防治法、突发事件应对法等相关应急法律中程序规定的衔接,更关系到行政效率与公正程序的平衡和决策,应当慎之又慎,经过充分的研究、论证和评估。


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